功能视域下刑法最后手段性原则的教义学重述[143]
敬力嘉[144]
要目
一、问题的提出：功能视域下刑法的最后手段性
二、刑法最后手段性原则的内涵与理论定位
（一）刑法最后手段性原则的内涵
（二）刑法最后手段性原则的理论定位
三、质疑刑法最后手段性原则的理论基础与法治风险
（一）理论基础：风险刑法与预防刑法
（二）法治风险：引入“风险”概念与解构刑法功能教义学边界
四、化解风险的前提：明确刑法的价值根基
（一）安全与自由的对立是伪命题
（二）作为价值根基的消极自由
五、消除刑法最后手段性原则功能障碍的教义学进路
（一）确立比例原则作为刑事政策的指导原则
（二）确定法益保护原则的限缩标准
（三）明确责任原则的消极防御面向
摘要 在功能视域下，刑法积极参与社会治理具备必要性与合理性，关键在于应明确社会治理机制中刑法的功能边界。刑法的最后手段性原则是界定刑法功能边界的基本原则，与罪刑法定原则是一体两面的关系，核心内涵在于刑法适用，亦即行为的刑事可罚性应当具备明确而确定的判断标准，在教义学层面即已发生的具体行为的不法与责任，由比例原则、法益保护原则与责任原则共同贯彻。在风险刑法与预防刑法理论语境下，以犯罪风险预防为正当性依据，相应教义学原则受到功能化解构，刑法的最后手段性原则也受到质疑。在将刑法视为社会治理机制重要组成部分的前提下，仍应坚持刑法的最后手段性原则。通过确立消极自由作为价值根基，将比例原则作为刑事政策的指导原则，明确法益保护原则的三重内在限缩标准，包括以保护宪法基本权利为法益内涵确定的价值标准、刑法以处罚法益侵害抽象危险为限、允许对抽象危险的反证，以及维持责任原则的消极防御面向，可以重新厘定刑法功能的教义学边界。
关键词功能视域 最后手段性原则 刑法功能边界