民商事案例

建设工程施工合同违约责任认定
——M建筑集团有限公司与D市HD房地产开发有限公司纠纷案

彭华

一、当事人和代理律师的基本情况

抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院

申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：M建筑集团有限公司（以下简称M建筑公司）

委托诉讼代理人：彭华、廖业诗，广东诚挚律师事务所律师

被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：D市HD房地产开发有限公司（以下简称HD房地产公司）

二、案情概况

（一）案由

建设工程施工合同纠纷。

（二）基本案情

HD房地产公司与M建筑公司于2009年9月29日签订《建设工程施工合同》，组成合同的文件包括第一部分协议书、第二部分通用条款和第三部分专用条款等。第一部分协议书约定HD房地产公司将××国际家电城17号、18号、19号、20号楼及地下室、商铺的土建装饰及水电安装工程，建筑面积约47 900平方米以及保修期间的维修发包给M建筑公司承担。承包范围：××国际家电城17号、18号、19号、20号楼及地下室、商铺，地基与基础、主体结构、建筑装饰、建筑屋面、建筑给排水、建筑电气、本小区市政道路及地下管网、人防工程、钢结构（其中基坑支护、土方开挖、土方外运另行签订合同）。建筑供电设备、门窗、消防、园林由发包人另行发包，合同工期按日历天数，从开工到竣工共计385天。若因发包人原因不能按时完成备案，工期顺延。合同价款暂定为500万元。关于合同工期双方约定，开工日期以发包人书面通知为准，竣工日期以承包方竣工报告为准（须经发包方签字确认），合同工期为385天。第二部分为通用条款。第三部分专用条款约定双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等内容。其中监理工程师的职权见补充条款；承包人每月28日前提供施工产值报表，施工计划根据发包人要求具体制订月或季度计划；甲方分包工程，乙方提供水电接驳，配合资料归档，甲方将按分包工程总价的3%向乙方支付工程总包配合费；工程师确认时间：上报计划后七天内；工期延误按通用条款第13条执行。合同价款采用可调价格合同，以建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2008）、广西建筑装饰工程消耗量定额（2005）、广西壮族自治区安装工程消耗量定额（2005）、全统安装工程预算定额广西单位估价表（2005）、广西市政工程消耗量定额（2007）、广西园林绿化工程消耗量定额（2005）为依据，各项费率按当地政府造价部门公布信息价，无信息价或缺项单价采取上级政府造价部门公布价；政府造价部门指导信息价缺项时双方结合市场价进行确认，按实际发生的确认价格调整。

工程款支付（第15条）约定：

（1）2009年度承包方垫资施工，2010年春节前乙方做到地下室结构封顶，发包方支付100万元给承包方作为工人工资。

（2）完成主楼结构二层梁板浇筑时，15日内发包方支付累计完成工程进度工程款的75%给承包方。

（3）主体结构二层梁板结构以上部分，发包方每月根据上报的工程进度月报表核定本期应付工程进度款（付款比例为本月完成进度的75%），工程进度款按月支付，每次工程进度款支付的时间审批后至支付不超过7个工作日。

（4）建筑竣工验收合格后15日内，甲方付到总工程款的85%，乙方提供备案资料（不含甲方及甲方另行分包的备案资料），接收后7日内，甲方付到总工程款的90%，双方在竣工验收之日1个月内办理完成结算后，3个月内支付工程款至结算价款的97%给承包人。余下3%保修金以分期支付的方式返还承包人，工程保修满1年后1个月支付保修金67%，其余的保修金于保修满3年后1个月内支付。违约责任按第24条、第26.4款、第33.3款、第14.2款、第15.1款规定执行；发包人的其他违约责任：发包人超过60天不能按时支付工程款，从第61天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款及利息，承包人的其他违约责任按相应的通用条款规定执行。

施工合同签订后，M建筑公司根据HD房地产公司的开工令于2009年12月31日开工，双方开始履行职责。2010年9月21日，HD房地产公司（甲方）与M建筑公同（乙方）签订《补充协议》，约定由于乙方未按2009年10月甲乙双方签订建设施工合同专业条款第15条中要求完成工程节点目标，乙方因资金困难工程不能顺利进行施工。为保证工程能继续顺利地施工，经甲乙双方友好协商达成一致意见，订立该协议，决定如下：

一、乙方自愿在××国际家电城一期工程项目工程审定后的决算总额中扣除25万元整（其中5万元整作为违反上述合同的补偿金，另外20万元整作为工地小孩伤害事故赔偿金）。

二、甲方同意在前期已支付了250万元整工程进度款的基础上再按如下约定提前分期支付工程进度款项：2010年9月21日支付人民币50万元整；2010年9月29日前支付人民币50万元整；2010年10月15日前支付人民币100万元整；2010年10月28日前支付人民币80万元整。甲方支付的工程款只能用于本工程项目，甲方对于已支付的工程款享有监管权，乙方保证此进度款用于完成17号楼、18号楼二层裙楼封顶。如发现乙方将已支付的工程款用于其他项目，甲方有权立刻停止对乙方工程款的预支。本协议第一条中补偿费继续执行。补充协议签订后，双方按该协议履行完毕。

2010年11月30日，HD房地产公司（甲方）与M建筑公司（乙方）又签订了《××国际家电城一期工程项目合同补充协议》，约定甲乙双方同意按照附件（2010年11月28日所报的）《总工程进度计划表》中各个节点时间完成分项工程和单体工程及合同约定的所有工程内容。主体结构铜筋砼梁柱板墙工程节点按附件（2010年11月28日所报的）《总工程进度计划表》中每层节点开始时间与结束时间控制完成，每个楼层未能按时间完成的罚款2 000元整，并可累加罚款。未能按时间封顶的罚款1万元整。若每栋楼按期封顶，则该累加罚款免除。17号、18号楼砌体工程进度款按以下节点完成，17号、18号楼内外墙抹灰按以下时间节点完成，19号、20号楼工程进度款按以下时间节点完成，零星工程结束时间按周进度计划时间结束，每延迟1日罚款1 000元整，以此类推。各单位主体结构钢梁柱板墙封顶时间，除19号、20号楼外其他楼按附件（2010年11月28日所报的）《总工程进度计划表》中每个单体节点时间封项（但19号、20号楼主体封项必须在2011年1月12日之前），每延迟1天罚款1万元。每月进度款支付方式：甲方根据甲乙双方确认的月进度款的85%为乙方月进度应得款。各栋号结构全部封顶10日内，甲方付清各栋号全部钢筋混凝主结构部分90%的工程款。每月进度款（月进度款提前7天报）在甲方接到乙方的进度报表后10天内与乙方核对并予以付款。如果甲方未能按时审核乙方的进度报表或未能按时支付工程进度款，每超期一天付款2 000元。乙方须严格按各个节点工程进度进行施工。单体竣工时间（即2010年11月28日所报的总进度计划的工期：17号楼2012年1月30日竣工交付使用；18号楼2012年1月30日竣工交付使用；19号楼2011年9月28日竣工交付使用；地下室2011年10月15日竣工交付使用）每延迟1日罚款2万元，以此类推。如乙方提前一个月竣工交付，甲方可给乙方奖励6万元整。三个月内完成资料备案交接每延迟1日罚款2 000元。该工程实行工程监理，HD房地产公司先后委托两个监理单位：2009年12月31日工程开工至2012年3月由广西××工程建设监理有限公司监理，2012年4月之后由广西××工程咨询有限公司监理。M建筑公司于2012年3月份、4月份分别向监理公司申报工程进度款1 200多万元，监理单位认为M建筑公司不按实际进度上报3月份、4月份的工程进度，且4月份上报的工程支付申报表大小写不符，监理公司通知M建筑公司重新申报，M建筑公司拒绝重新申报，监理公司于5月30日通知M建筑公司来人核对3月份、4月份的工程量，M建筑公司未派人来监理公司进行现场核对工程量，监理公司于2012年6月1日审核3月份进度款为864 264.91元，M建筑公司不予认可，要求监理公司重新审核。M建筑公司于2012年5月14日发出停工通知，称“由M建筑公司总承包的××国际家电城一期项目，因建设方不能依照合同约定履行工程款支付义务，现决定本工程即日起宣告停工。为了加强工地的物品、设备保护，做好防火防盗工作，工地将增加保安管理。停工期间，非工地关联人员非经施工单位保安允许，均不能进入工地”。HD房地产公司于2012年5月17日向M建筑公司发出履行合同催告函，认为M建筑公司未能按协议完成工程竣工验收，又于2012年5月14日无理由宣布停工，催告M建筑公司在收到催告函后2天内恢复施工，若逾期HD房地产公司有权解除双方签订的建设工程施工合同；并要求M建筑公司支付巨额违约金和赔偿金。HD房地产公司于2012年6月1日又发出一份催告函，要求M建筑公司17号、18号楼及地下室必须在2012年6月15日前竣工交付使用，否则HD房地产公司直接解除合同。M建筑公司于2012年6月7日复函称，不可能在6月15日竣工交付使用，至于合同解除，必须有解除的合理条件，没有解决好合同纠纷、办理好竣工结算之前，任何单位不可能进场施工。2012年6月16日HD房地产公同向M建筑公司发出解除合同通知书，同年6月18日M建筑公司收到通知书后，于同年6月21日向HD房地产公司发出不同意解除合同的函，HD房地产公司拒收。M建筑公司于2012年7月18日向法院提起诉讼，诉讼过程中，双方于2012年11月8日达成协议：HD房地产公司支付M建筑公司工程款330万元；M建筑公司在20天内退场并移交所有工程验收备案资料。协议签订后，双方按协议履行完毕。2012年3月9日前，双方确认HD房地产公司已付M建筑公司工程款54 303 943.62元，2012年5月7日前，双方确认HD房地产公司再付M建筑公司工程款2 399 465.14元，其中495 465.14元通过债务转让方式支付，合计已付工程款56 703 408.76元。2012年11月28日前HD房地产公司支付M建筑公司工程款330万元，合计支付工程款60003 408.76元。后19号、20号楼于2011年12月31日竣工验收，17号、18号楼及地下室在M建筑公司于2012年5月14日停工及同年11月28日撤场为止均未完工。后由其他公司完成施工，于2013年1月29日竣工验收。

M建筑公司向一审法院起诉请求：

（1）确认HD房地产公司于2012年6月18日向M建筑公司送达的《解除合同通知书》无效；

（2）HD房地产公司向M建筑公司支付应付未付工程款3 825 000元及利息（按同期银行贷款利率计算），支付因延迟支付工程款的违约金1 551 611.85元；

（3）HD房地产公司立即向M建筑公司支付因逾期支付进度款造成的机械台班闲置费282 354.95元；请求法院将本工程依法折价或拍卖，M建筑公司具有优先受偿权；

（4）由HD房地产公司承担本案全部诉讼费用。

HD房地产公司反诉请求：

（1）请求法院依法确认双方签署的GR-1999-0201《建设工程施工合同》及《××国际家电城一期工程项目合同补充协议》《补充协议书》已于2012年6月18日解除；

（2）判令M建筑公司支付工程款违约金18 884000元（计算至M建筑公司撤离施工现场为止）；

（3）本案全部诉讼费用由M建筑公司承担。

在案件审理过程中，一审法院委托北京××工程造价咨询有限责任公司对××国际家电城17号、18号、19号、20号楼及地下室、商铺工程项目的造价进行鉴定。经审核，作出京永工审字（2013）第ZE-003号鉴定报告，鉴定结果：“××国际家电城17号、18号、19号、20号及地下室商铺工程项目已竣工的工程造价为61 890700.69元（未包含上述检验试验费、地下室人防工程费、总包配合费、维修费、建设方用电费及补充协议扣款）。”M建筑公司收到后提交了《请人民法院通知鉴定机构对〈工程造价鉴定报告〉中存在问题进行修正的申请》及其附件，HD房地产公司提交的《对鉴定公司鉴定报告的意见》一审法院已转交鉴定公司，鉴定公司作出关于对《工程造价鉴定报告》异议的回复函，对双方提出的异议作了统一说明，认为鉴定是在有效证据资料的基础上作出的。

（三）案件审理经过

案件经D市人民法院一审审理后判决：

（1）M建筑公司与HD房地产公司签订的《建设工程施工合同》及《××国际家电城一期工程项目合同补充协议》《补充协议书》于2012年6月18日解除。

（2）HD房地产公司支付M建筑公司违约金11万元、工程款937 291.93元及利息（利息计算：从2012年7月18日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。

（3）M建筑公司支付HD房地产公司误期违约金1 226万元。

（4）驳回M建筑公司的其他诉讼请求。

（5）驳回HD房地产公司的其他反诉请求。案件受理费118 180元，由M建筑公司负担95 578元，HD房地产公司负担22 602元；反诉案件受理费67 552元，由M建筑公司负担43 857元，HD房地产公司负担23 695元。鉴定费42万元，由M建筑公司负担339 674元，HD房地产公司负担80 326元。

M建筑公司不服一审判决提起上诉，案件经FCG市中级人民法院二审审理后判决：

（1）维持D市人民法院（2012）东民初字第44号民事判决第一项、第二项、第四项及第五项。

（2）变更D市人民法院（2012）东民初字第44号民事判决第三项为：上诉人M建筑公司支付被上诉人HD房地产公司误期违约金1 006万元。一审、二审本诉案件受理费各118 180元，共计236 360元，由上诉人M建筑公司负担191 156元，被上诉人HD房地产公司负担45 204元；一审、二审反诉案件受理费共计132 104元，由上诉人M建筑公司负担70376元，被上诉人HD房地产公司负担61 728元；鉴定费42万元，由上诉人M建筑公司负担339 674元，被上诉人HD房地产公司负担80 326元。M建筑公司不服一审、二审判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监（2016）151号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院作出（2016）桂民抗82号民事裁定，提审本案。

三、争议焦点和分歧

本案的争议焦点：

（1）讼争的工程造价是多少，京永工审字（2013）第ZE-003号鉴定报告能否作为认定涉案工程款的合法依据。

（2）工程进度款支付情况如何，争讼双方在合同履行过程中哪一方违约。

（3）应否扣减客观原因造成M建筑公司的工期延误。

（4）M建筑公司逾期完工违约金是否过高，如过高该如何调整。

四、律师代理意见和各方观点

（一）抗诉机关的意见

第一，FCG市中级人民法院（2014）防市民一终字第414号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。

该判在鉴定报告明确说明部分工程未包含的情况下，以鉴定价格为最终工程造价并据此计算HD房地产公司已付工程款的比例和认定违约责任，认定事实不清，适用法律错误。本案中，××工程造价咨询有限责任公司所出具的京永工审字（2013）第ZE-003号《工程造价鉴定报告》，其鉴定结论为：“××国际家电城17号、18号、19号、20号楼及地下室、商铺工程项目已竣工的工程造价为61 890700.69元（未包含上述检验试验费、地下室人防工程费、总包配合费、维修费、建设方用电费及补充协议扣款）。”对于上述鉴定报告中列明的未包含部分即检验试验费、地下室人防工程费、总包配合费以及未列明的防雷工程款等，M建筑公司在原审过程中提出该部分应当属于工程总造价的主张，并提交工程联系单、工程变更签证单、防雷工程预算及报验申请表等证据，证实其实际承担了地下室人防工程、防雷工程等分项工程，且多次提出重新鉴定和补充鉴定的申请，原审法院未予准许亦未书面答复。本案工程造价问题涉及HD房地产公司支付的进度款是否符合约定的比例、HD房地产公司是否应当承担逾期支付工程款的责任、M建筑公司以HD房地产公司违约支付工程款停工是否合法，以及HD房地产公司是否应该赔偿M建筑公司的停工损失等重大问题，根据涉讼合同的约定、鉴定报告以及M建筑公司提供的证据等，检验试验费、地下室人防工程费、总包配合费、防雷工程款等应当归属于本案涉讼工程总造价，系本案涉讼工程造价中不可分割之一部分。在鉴定过程中因证据问题无法鉴定而M建筑公司提出补充鉴定的情况下，原审法院应当基于查清事实，正确适用法律的需要而允许补充鉴定，并根据现有证据依据优势证据原则作出认定、原判未虑及查清涉讼工程总造价的必要性及M建筑公司另案主张的困难与讼累，仅以“现有证据无法查实M建筑公司可另案主张”为由，将未包含多项工程款的鉴定结论作为本案涉讼工程的最终总造价，其所认定的基本事实缺乏证据证明。

第二，原判判令M建筑公司应向HD房地产公司支付从约定的竣工之日起至合同解除之日止的违约金，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。

（1）原判认定HD房地产公司未存在迟延支付工程款的事实，且在计算M建筑公司逾期完工天数时未将HD房地产公司逾期审核天数予以扣除，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。M建筑公司于2011年6月24日向HD房地产公司提出工程款支付的异议并提出工程预算核对、进度款确认和支付要求，但直至2011年8月8日HD房地产公司方与M建筑公司进行核对确认。经双方核对，2011年7月26日止完成工程量进度款为34 719 143.28元，但至2011年8月8日前，HD房地产公司支付的进度款仅为31 825 929.32元，两者相差2 893 213.96元，且核对中尚有多项未计项。显然，HD房地产公司有迟延支付工程款之事实存在。原判认定“自2010年11月30日至2012年3月27日，HD房地产公司不存在迟延审核或支付工程款的情形”与事实不符，导致双方的违约责任未能厘清，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。

（2）原判以M建筑公司未提出工期顺延申请为由而对客观发生的造成工期延长的事实未予认定，将因各方综合原因造成工期延误的责任归由M建筑公司一方承担，有违公平原则，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。M建筑公司在原审过程中主张设计变更、工程量增加、HD房地产公司没有回复或没有签证答复工作联系单、部分分项工程由HD房地产公司分包给其他人施工，于事实上存在分包方部分影响M建筑公司施工工期等影响施工进度的情形，并提供《工作联系单》、《施工签证》、设计变更目录和图纸等证据证实，其虽未按照涉讼合同的约定向工程师提出工期顺延申请，然造成工期延长为客观之事实，亦属于涉讼合同约定的顺延工期的合理事由。未申请工期顺延仅表明双方未达成工期顺延天数的合意，原审法院理当根据相关的证据对造成工程延期而应当予以扣除的天数作出认定，在计算M建筑公司逾期天数时予以扣除，从而正确厘清双方各自的违约责任。原判以M建筑公司未提出工期顺延申请为由而对客观发生的造成工期延长的事实未予认定，将因各方综合原因造成工期延误的责任归由M建筑公司一方承担，有违公平原则，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。

（3）原判在尚未查清HD房地产公司因M建筑公司逾期完工所造成的实际损失之情形下，而对HD房地产公司要求M建筑公司支付违约金的诉请予以支持，对M建筑公司主张违约金过高而要求予以调整的诉请未予支持，有违公正原则，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。本案中，HD房地产公司反诉请求M建筑公司按照双方合同约定支付违约金，M建筑公司主张违约金过高而请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条关于“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”之规定，第二十八条关于“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”之规定，第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原判在尚未查明HD房地产公司因M建筑公司逾期完工造成的实际损失及HD房地产公司所主张的违约金是否过分高于M建筑公司所造成的损失，且M建筑公司主张违约金过高而诉请予以调整之情形下，径行将涉讼合同约定的节点逾期罚款、封顶逾期罚款、竣工逾期罚款等累加罚款，调整为按照竣工逾期罚款计算违约金，既有违涉讼合同之约定，亦缺乏违约金过分高于或过分低于造成损失之事实基础，有违公正原则，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。同时，原判采信鉴定结论认定工程总造价为61 890 700.69元，其擅自调整后的违约金计为1 006万元，占工程总造价的16.25%，与建设工程行业的一般利润率相比较来看，违约金同样明显过高，有违违约金的补充性质与有限度惩罚之性质。

（二）申诉人M建筑公司代理人的意见

同意检察机关的抗诉意见。另补充：

（1）HD房地产公司存在拖欠工程进度款的事实，主要体现为拖欠了三笔工程进度款，且在M建筑公司申请工程进度款过程中，HD房地产公司故意减压工程进度款要求M建筑公司重新申报，导致工期延误，原审对此已认定HD房地产公司对M建筑公司申请工程进度款的审核已延误55天。

（2）M建筑公司提供了案涉工程期间的气象情况及建设局的通知证明因天气环境造成了工期延误的情形，对于这一客观事实理应认定，并扣除延误天数。

（3）涉案工程工期延误是因HD房地产公司拖欠工程进度款和增加工程量及设计变更所致，对于工期依法应予以顺延。

（4）地下停车场不应独立计算违约金。鉴于地下停车场是案涉工程的地基部分，是案涉工程整体构成的不可分割部分，如单独计算，就会产生重复计算的问题。

（三）申诉人HD房地产公司代理人的意见

1.鉴定报告程序合法，应作为本案定案依据

关于讼争工程造价及尚欠工程款具体数额的问题。M建筑公司主张，HD房地产公司逾期未审核M建筑公司送审的三月份、四月份进度款，按约工程造价应以M建筑公司报送的工程价款为依据，结合鉴定造价，工程总价款应为602 500 069元。根据现查明的事实，监理单位收到M建筑公司报送的三月份、四月份进度款申请后便进行了审查，后多次要求M建筑公司重新申报，但经M建筑公司多次申报仍与监理单位认定的实际施工工程量存在较大差距，双方的行为即是处于审核过程中，因此，M建筑公司主张应以其提交的工程量作为计算工程价款的依据无依据。一审审理过程中，鉴定机构依据M建筑公司与HD房地产公司提供的资料，就工程造价出具鉴定报告（初审稿）后，M建筑公司与HD房地产公司均就鉴定结论提出书面意见，鉴定机构再次出具鉴定报告征求意见稿后，再核查双方再次提供的征求意见，并在一审法院的组织下分别与双方当事人对涉案工程造价进行面对面的核对，最终出具鉴定报告。鉴定报告对未予鉴定部分亦进行了说明。M建筑公司主张鉴定报告不全面、不完整，应将检验试验费、人防工程款、总包配合费、维修费等包括在内，但其并未提供相应证据予以证明鉴定结论存在错误的情形，原审法院对鉴定报告的内容予以采信正确。关于防雷工程款及临建围墙款，因根据现有证据无法查实防雷工程款，且临建围墙款并非双方确定的《建设工程施工合同》及补充协议包含的施工范围，原审法院不予处理该两项请求并无不当，M建筑公司可以另案主张。关于工程价款变更问题。根据约定，M建筑公司应就工程价款的变更向工程师申请确认，但其并未提供证据证明提出变更报告，故一审法院不予支持正确。根据鉴定报告，M建筑公司施工完成的工程总造价计为61 890 700.69元。

2.HD房地产公司已按约定支付了工程进度款，不存在违约行为

合同是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的情形，应按照合同约定对本案进行处理。依照原审法院已查明的事实，结合鉴定报告认定的工程造价分析，HD房地产公司支付进度款已满足合同约定的比例，不存在付款违约的事实。

3.M建筑公司应支付1 006万元逾期完工违约金给HD房地产公司

根据合同约定，发生可顺延工期的事由，M建筑公司应向工程师提出申请，经确认后工期相应顺延。恶劣天气并不属于合同约定的顺延工期的事由。HD房地产公司没有回复或没有签证回复工作联系单及设计变更，并不当然延长工期。M建筑公司并未提供证据证明工程量增加导致工期延误及所延误的天数。M建筑公司以存在设计变更、工程量增加、恶劣天气影响施工进度、HD房地产公司没有回复或没有签证答复工作联系单、HD房地产公司未足额支付进度款影响工期超过60天、原审法院认定HD房地产公司不按时支付工程款55天等可顺延工期的事由为由主张顺延工期依据不足。本案中，对工期延误违约金的计算具体为：19号、20号楼，违约金为376万元；17号、18号楼，违约金为420万元；地下室，违约金为210万元。综上，工期延误违约金共计1 006万元。

五、审理结果和理由

本案经广西壮族自治区高级人民法院再审审理判决：

（1）撤销FCG市中级人民法院（2014）防市民一终字第414号民事判决。

（2）维持D市人民法院（2012）东民初字第44号民事判决的第一项、第四项、第五项。

（3）变更D市人民法院（2012）东民初字第44号民事判决的第三项为HD房地产公司支付M建筑公司违约金11万元、工程款937 291.93元及利息（利息计算：从2012年7月18日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付）。

（4）变更D市人民法院（2012）东民初字第44号民事判决的第三项为：M建筑公司支付HD房地产公司误期违约金1 006 000元。一审、二审本诉案件受理费236 360元，一审、二审反诉案件受理费132 104元，鉴定费42万元，共计788 464元，由双方各自负担50%，即由M建筑公司负担394 232元，由HD房地产公司负担394 232元。判决理由为：

（一）关于讼争工程造价是多少，鉴定报告能否作为依据的问题

鉴定机构是依据M建筑公司与HD房地产公司提供的资料而作出的鉴定意见，此后，M建筑公司与HD房地产公司均就此鉴定意见各自提出书面意见，在此情况下鉴定机构再次出具鉴定报告征求意见稿，亦核查了双方提供的意见，并在一审法院的主持下与双方对涉案工程造价进行了核对后，最终出具了鉴定报告，该鉴定报告的形成程序合法，符合相关法律规定。M建筑公司主张该鉴定报告不完整，应将检验试验费、人防工程款、总包配合费、维修费等包括在内，但未能提供证据推翻鉴定报告的意见，且因双方尚未进行结算，亦未达成工程总造价的一致意见，原审法院以鉴定报告作为认定讼争工程造价的依据并无不当。据此，HD房地产公司还需支付给M建筑公司937 291.93元工程款及相应利息，但原审法院对于利息的计算标准未予以明确欠妥，本院依法予以纠正，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，HD房地产公司应按照中国人民银行同期同类贷利率分段计付尚欠工程款的利息给M建筑公司。

（二）关于工程进度款支付情况以及在合同履行过程中哪一方违约的问题

M建筑公司于2012年3月27日申请3月份进度款，HD房地产公司至2012年6月1日才审核确定工程进度款，HD房地产公司客观上存在迟延审核、支付工程进度款的违约行为，且一审法院确认HD房地产公司迟延支付工程进度款55天，并判决HD房地产公司因此向M建筑公司支付其延期审核或延期支付工程进度款违约金11万元，HD房地产公司亦未对此提出上诉，应视为其对此已服判。由此，HD房地产公司确实存在迟延支付工程进度款的违约行为。从查明的事实来看，M建筑公司亦存在17号、18号楼及地下室逾期完工105天，19号、20号楼逾期完工94天的违约行为。因此，本案中，M建筑公司与HD房地产公司双方均存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，M建筑公司与HD房地产公司应各自承担相应的违约责任。

（三）关于应否扣客观原因造成的M建筑公司的工期延误问题

M建筑公司主张因下雨以及设计变更、工程量增加等导致工期延误，应予以顺延，但其并未能充分举证证明其主张符合双方合同的约定及相关法律规定，本院对M建筑公司的这一主张，依法不予支持。

（四）关于M建筑公司逾期完工违约金是否过高，如过高该如何调整的问题

依据案涉鉴定报告的意见，本案工程总造价为61 890 700.69元，如原审判决将M建筑公司逾期完工的行为按照双方合同的约定进行处理，则违约金计算为1 006万元，达到工程总造价的16.25%，而建筑业作为微利行业，利润率一般不超过3%，双方对于M建筑公司逾期完工的违约金的约定显然过高；加上HD房地产公司对其损失问题，如逾期完工导致其违约交房给购房者或因此导致的退房损失等并未能举证证明，且M建筑公司也已完成案涉大部分工程。因此，对于M建筑公司提出本案逾期完工违约金过高、请求予以调整的主张，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定予以支持。虽然双方均存在违约行为，但合同对双方各自违约需承担的违约责任的约定差距巨大。M建筑公司逾期完工每延迟1日“罚款”2万元，而HD房地产公司未按时审核进度报表或未能按时支付工程进度款每超期1天“付款”2 000元，双方权利义务明显不对等，依法应予以调整。综合本案的实际情况，并考虑建筑业是微利行业的特点，避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象的发生，同时为了促进建筑行业健康有序发展，本院将建筑公司逾期完工每延迟1天所需承担的违约金调整为与HD房地产公司未按时审核进度报表或未能按时支付工程进度款每超期1天的违约金一致，即将M建筑公司逾期完工每延迟1天所需承担的违约金调整为2 000元，则M建筑公司所应支付给HD房地产公司的违约金为1 006000元（2 000元×105天×3+2 000元×94天×2=1 006 000元）。

六、办案小结

M建筑公司与HD房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，历经一审、二审、再审，M建筑公司之所以在一审、二审处于被动局面，其原因与诉讼策略密不可分，很多问题值得深思和总结。

（一）对司法鉴定环节的举证工作要足够重视，以免对诉讼结果产生不利影响

本案中，M建筑公司在诉讼中主张HD房地产公司履行合同违约的最重要一点就是HD房地产公司没有依约支付进度款。鉴于没有明确资料足以证明HD房地产公司在执行合同过程中存在付款违约行为，则HD房地产公司所付的款项是否已满足合同约定的支付比例成为关键，在争讼双方未就工程造价进行结算的情况下，则鉴定机构的造价鉴定意见成为判断的依据。遗憾的是M建筑公司在司法鉴定环节未予足够的重视，特别是在鉴定机构依M建筑公司与HD房地产公司提供的资料作出的鉴定报告不完整，未将检验试验费、人防工程款、总包配合费、维修费等包括在鉴定报告内的情况下，不认真组织相关资料，致鉴定机构再次出具鉴定报告征求意见稿时，仍无法认定前述结算项目的款项，致已确认的工程造价款总额未能证明HD房地产公司在执行合同过程中存在付款违约，从而导致全案的诉讼处于被动不利局面。

（二）厘清履约责任是诉讼的关键所在

本案中，结合争讼双方的诉求分析，合同各方是否依约履行是应否承担违约责任的关键所在。就事实而言，HD房地产公司确实存在违约行为，问题是如何收集证据予以证明；同样，针对HD房地产公司主张M建筑公司存在违约的情况下，如何举证证明己方存在免责事由亦为关键。在关于应否扣客观原因造成的M建筑公司的工期延误问题上，M建筑公司主张因下雨以及设计变更、工程量增加等导致工期延误，应予以顺延，但其并未能充分举证证明其主张符合双方合同的约定及相关法律规定，M建筑公司的这一主张，未能得到法院支持。关于工程进度款支付情况以及在合同履行过程中哪一方违约的问题，广西壮族自治区高级人民法院基于HD房地产公司客观上存在迟延审核、支付工程进度款的行为，及M建筑公司确实存在逾期完工的事实，从而认定M建筑公司与HD房地产公司双方均存在违约行为，适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，厘清界定M建筑公司与HD房地产公司应各自承担相应的违约责任。

（三）应依法承担违约责任的情况下，应充分适用违约金过高应予调整的法律规定

综观本案的诉讼结果，在对相关事实的认定没有变化的情况下，诉讼结果有天壤之别，其最关键的一点就是违约金过高应予调整问题，是充分适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定的结果。而且合同对双方各自违约需承担的违约责任的约定差距巨大。M建筑公司逾期完工每延迟1日“罚款”2万元，而HD房地产公司未按时审核进度报表或未能按时支付工程进度款每超期1天“付款”2 000元，双方权利义务明显不对等，有违公平原则，依法亦应予以调整。

【专家点评】

此案是因建设工程施工合同纠纷引发的民事案件。通过分析此案，有如下几个问题值得注意：

（1）此案历经了一审、二审、再审的漫长诉讼过程，最终经过法院再审，修正了一审、二审判决不当的内容，最终平衡了当事人之间的利益。此案从程序层面给我们的启示是，即使案件经过了二审、终审程序，但只要一方认为判决结果存在失当或不符合法律规定之处，仍有继续维权的可能，即向检察院提出抗诉申请。经过检察院的审查，如果符合抗诉条件，案件就可以进入再审程序，从而有可能改变之前的判决结果。因此，尽管二审是生效判决，但还存在一定的变数。

（2）此案所涉的合同关系，属于平等主体之间的民事法律关系，由《中华人民共和国合同法》进行调整。此案从实体层面给我们的启示是，虽然《中华人民共和国合同法》的规定多属于任意性规范，即双方可以根据自愿、平等原则，在不违反法律法规强行性规范基础上自由约定合同的权利和义务，因此双方在协商一致基础上订立的关于违约条款的规定是具有法律效力的。但这并不说明一旦发生了违约情形，就完全应该按照事先约定的违约条款来执行。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定了在当事人因合同中约定的违约金过高或者过低，而导致执行违约金条款会造成当事人之间利益严重失衡而出现不公平的情况时，可以向人民法院提出增加或者减少违约金的请求，而人民法院也应当根据公平原则和诚实信用原则来予以衡量，作出适当增加或减少违约金数额的判决，以此来平衡当事人之间的合同利益。

因此，作为一名普通公民，应在生活中掌握一定的法律常识，并且在民事法律关系中自觉地遵守法律法规并诚实善意地履行合同义务。一旦产生纠纷，也要通过法律途径来维护自身的权益，并寻找合适的律师为自身合法权益进行维护。

（点评人：马波，广东石油化工学院文法学院教授）